A microempresa paulista Dinamarca S. C. Ltda. não conseguiu convencer a Subseção 2 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho de que um empregado agiu de forma fraudulenta ao reclamar na Justiça do Trabalho horas extras em número diferente do registrado em livro de ponto. A SDI-2 negou provimento a recurso ordinário em ação rescisória por meio do qual a empresa pretendia anular sentença que a condenou ao pagamento das horas extras de acordo com o pedido do empregado.
Na ação originária, a empresa não compareceu à audiência de conciliação em que deveria depor. O juiz aplicou então a pena de confissão ficta (que presume verdadeiros os fatos alegados pela parte contrária quando não há contestação) e condenou-a a pagar como extras todas as horas excedentes à oitava diária informadas pelo trabalhador. Após o trânsito em julgado da decisão, a Dinamarca tentou anulá-la por meio de ação rescisória. Para a empresa, as alegações do empregado relativas às horas extras foram “dolosas” porque o pedido foi feito “em descompasso com a realidade” demonstrada nos livros de ponto. Este comportamento, segundo sustentou, se enquadraria no inciso III do artigo 485 do Código de Processo Civil como justificativa para a rescisão da sentença. O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região rejeitou a ação rescisória por entender que o comparativo entre o pedido do trabalhador e as alegações contidas na defesa da empresa não tinham força suficiente para demonstrar a existência de dolo da parte vencedora. “A alegação de colusão para fraudar a lei carece de qualquer amparo diante do processado”, registra o acórdão regional. “Cuida-se tão somente de decisão contrária aos seus interesses”. Inconformada, a empresa recorreu ao TST, mas não obteve êxito. Segundo o relator do recurso na SDI-2, ministro Emmanoel Pereira, o simples fato de o empregado – parte vencedora na ação – ter silenciado a respeito de fatos contrários a sua pretensão não caracteriza dolo processual. Isto porque “o procedimento, por si só, não constitui ardil do qual resulte cerceamento de defesa e, em consequência, desvie o juiz de uma sentença não condizente com a verdade”. É o que diz a Súmula 403 do TST, com previsão no artigo 485, inciso III, do CPC. O relator assinalou que o juízo decidiu com amparo nos efeitos da confissão ficta – ou seja, na ausência de contestação por parte da empresa na fase de instrução da ação originária. Na sua avaliação, o trabalhador não empregou nenhum artifício para desviar o magistrado da verdade, e a condenação da empresa “decorreu de sua própria postura processual”. A decisão foi unânime. Processo: ROAR-1093300-18.2003.5.02.0000 |
quarta-feira, 30 de novembro de 2011
Empresa não consegue convencer que empregado agiu de má-fé ao pedir horas extras
terça-feira, 29 de novembro de 2011
Juros de mora em indenização por dano moral incidem a partir da data do fato
DECISÃO
Os juros de mora, nos casos de condenação por dano moral, incidem a partir da data do evento danoso. A decisão é da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou recurso da Empresa Folha da Manhã S/A, condenada a pagar indenização por dano moral ao jornalista Marcelo Fagá (morto em 2003). Com isso, a Segunda Seção manteve o entendimento que já prevalecia no STJ – cuja revisão, ante as peculiaridades do caso, era defendida por parte dos ministros.
A questão começou quando o jornal Folha de S. Paulo publicou reportagem envolvendo o nome do jornalista em supostas irregularidades ocorridas no período em que trabalhou na assessoria de imprensa da prefeitura de São Paulo, durante o governo Celso Pitta.
Na matéria, publicada em março de 1999, o jornalista teve o salário revelado e seu nome figurou numa lista intitulada “Os homens de Pitta”. Além disso, apareceu em textos que falavam sobre “máfia da propina”, “uso da máquina” e “cota de Nicéa Pitta” (referência a cargos preenchidos por indicação da mulher do então prefeito).
Em primeira instância, a ação foi julgada improcedente, mas o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reformou a sentença, determinando a indenização por danos morais no valor de 200 salários mínimos, com juros de mora contados desde a data do fato.
Sem defesa
Segundo o TJSP, o jornal não se limitou a descrever os fatos noticiados, passando a adjetivar os envolvidos e manipulando, com as técnicas de imprensa, o pensamento de seus leitores. Inclusive teceu conclusão com o veredicto condenatório, sem dar ao jornalista nenhuma oportunidade de defesa. O tribunal estadual também levou em consideração a ausência de qualquer prova quanto ao envolvimento do jornalista nas acusações noticiadas.
A Empresa Folha da Manhã, que edita o jornal, não contestou o dever de indenizar nem o valor fixado, tendo feito, inclusive, o depósito em juízo. A empresa recorreu ao STJ apenas contra o termo inicial dos juros moratórios, alegando que, de acordo com o artigo 407 do Código Civil, "os juros de mora devem ser contados a partir do momento em que se tornou líquida a obrigação da requerente em indenizar, ou seja, no momento em que foi proferida a sentença".
A relatora do caso, ministra Isabel Gallotti, votou no sentido de que a fluência dos juros moratórios deveria começar na data do trânsito em julgado da condenação. Segundo ela, a questão do termo inicial dos juros de mora no pagamento de indenização por dano moral deveria ser reexaminada, tendo em vista as peculiaridades desse tipo de indenização. A relatora foi acompanhada pelos ministros Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Raul Araújo.
Porém, o ministro Sidnei Beneti iniciou a divergência, no que foi acompanhado pela ministra Nancy Andrighi e pelos ministros Luis Felipe Salomão, Paulo de Tarso Sanseverino e Villas Bôas Cueva. Assim, a relatora ficou vencida.
Segurança jurídica
Para o ministro Sidnei Beneti, o acórdão do TJSP está em conformidade com o entendimento do STJ, no sentido de que os juros moratórios incidem desde a data do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual (Súmula 54/STJ).
“Assim, diante de súmula deste Tribunal, a própria segurança jurídica, pela qual clama toda a sociedade brasileira, vem antes em prol da manutenção da orientação há tanto tempo firmada do que de sua alteração”, acrescentou.
A ministra Isabel Gallotti, ao apresentar ratificação de voto após o início da divergência, esclareceu que não estava contradizendo a Súmula 54. Especificamente no caso de dano moral puro, que não tem base de cálculo, ela aplicava por analogia a Súmula 362, segundo a qual “a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”.
A relatora afirmou, ainda, que o magistrado, ao fixar o valor da indenização por dano moral, leva em consideração o tempo decorrido entre a data do evento danoso e o dia do arbitramento da indenização pecuniária. Por essas razões, considerou que a data fixada no acórdão proferido pelo tribunal paulista é que deveria ser o termo inicial dos juros de mora.
A questão começou quando o jornal Folha de S. Paulo publicou reportagem envolvendo o nome do jornalista em supostas irregularidades ocorridas no período em que trabalhou na assessoria de imprensa da prefeitura de São Paulo, durante o governo Celso Pitta.
Na matéria, publicada em março de 1999, o jornalista teve o salário revelado e seu nome figurou numa lista intitulada “Os homens de Pitta”. Além disso, apareceu em textos que falavam sobre “máfia da propina”, “uso da máquina” e “cota de Nicéa Pitta” (referência a cargos preenchidos por indicação da mulher do então prefeito).
Em primeira instância, a ação foi julgada improcedente, mas o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reformou a sentença, determinando a indenização por danos morais no valor de 200 salários mínimos, com juros de mora contados desde a data do fato.
Sem defesa
Segundo o TJSP, o jornal não se limitou a descrever os fatos noticiados, passando a adjetivar os envolvidos e manipulando, com as técnicas de imprensa, o pensamento de seus leitores. Inclusive teceu conclusão com o veredicto condenatório, sem dar ao jornalista nenhuma oportunidade de defesa. O tribunal estadual também levou em consideração a ausência de qualquer prova quanto ao envolvimento do jornalista nas acusações noticiadas.
A Empresa Folha da Manhã, que edita o jornal, não contestou o dever de indenizar nem o valor fixado, tendo feito, inclusive, o depósito em juízo. A empresa recorreu ao STJ apenas contra o termo inicial dos juros moratórios, alegando que, de acordo com o artigo 407 do Código Civil, "os juros de mora devem ser contados a partir do momento em que se tornou líquida a obrigação da requerente em indenizar, ou seja, no momento em que foi proferida a sentença".
A relatora do caso, ministra Isabel Gallotti, votou no sentido de que a fluência dos juros moratórios deveria começar na data do trânsito em julgado da condenação. Segundo ela, a questão do termo inicial dos juros de mora no pagamento de indenização por dano moral deveria ser reexaminada, tendo em vista as peculiaridades desse tipo de indenização. A relatora foi acompanhada pelos ministros Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Raul Araújo.
Porém, o ministro Sidnei Beneti iniciou a divergência, no que foi acompanhado pela ministra Nancy Andrighi e pelos ministros Luis Felipe Salomão, Paulo de Tarso Sanseverino e Villas Bôas Cueva. Assim, a relatora ficou vencida.
Segurança jurídica
Para o ministro Sidnei Beneti, o acórdão do TJSP está em conformidade com o entendimento do STJ, no sentido de que os juros moratórios incidem desde a data do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual (Súmula 54/STJ).
“Assim, diante de súmula deste Tribunal, a própria segurança jurídica, pela qual clama toda a sociedade brasileira, vem antes em prol da manutenção da orientação há tanto tempo firmada do que de sua alteração”, acrescentou.
A ministra Isabel Gallotti, ao apresentar ratificação de voto após o início da divergência, esclareceu que não estava contradizendo a Súmula 54. Especificamente no caso de dano moral puro, que não tem base de cálculo, ela aplicava por analogia a Súmula 362, segundo a qual “a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”.
A relatora afirmou, ainda, que o magistrado, ao fixar o valor da indenização por dano moral, leva em consideração o tempo decorrido entre a data do evento danoso e o dia do arbitramento da indenização pecuniária. Por essas razões, considerou que a data fixada no acórdão proferido pelo tribunal paulista é que deveria ser o termo inicial dos juros de mora.
segunda-feira, 28 de novembro de 2011
Aviso prévio.. artigo
Achei, este artigo no site Jus Navegandi, tem algumas considerações esclarecedoras sobre o tema que teve uma recente modificação pela Lei Lei nº 12.506/2011 em vigor
Aviso prévio de até 90 dias tem dividido opiniões
Vanilla Rodrigues da Costa
O aviso prévio tinha duração de 30 dias em qualquer situação. Agora, o trabalhador poderá acumular até 90 dias de aviso prévio, desde que fique mais de um ano na mesma empresa.
O Projeto de Lei 3941/89,(já está em vigor a lei 12.506/11) do Senado, recentemente foi aprovado no plenário da Câmara dos Deputados e agora recebeu sanção presidencial.
A nova lei tem dividido opiniões. Todavia, o que poucos sabem é como a nova regulamentação sobre o aviso prévio proporcional realmente irá funcionar.
Atualmente, o aviso prévio tem a duração mínima de 30 dias em qualquer situação. Com a nova proposta o trabalhador que permanecer por tempo superior a um ano na mesma empresa, terá direito ao acréscimo de mais três dias para cada ano de serviço prestado na mesma empresa, limitando-se este tempo a 60 dias (equivalente a 20 anos de trabalho), perfazendo assim um total de até 90 dias de aviso prévio. Enquanto isso, o aviso prévio para quem ficar até um ano na mesma empresa continuará sendo de 30 dias.
As dúvidas mais frequentes já são:
Em caso de aviso prévio indenizado superior a 30 dias, o mesmo integra ou não o tempo de serviço do trabalhador para fins rescisórios?
Dizer que sim significaria que o empregado que tiver um período superior a 30 dias de aviso prévio indenizado passará a ter direito à sua projeção em seu 13º salário, férias, FGTS, entre outros. O que já acontece com o aviso prévio indenizado comum de 30 dias.
Dessa forma, o empregador que rescindir o contrato e que não tiver interesse que o empregado cumpra o aviso prévio, com a nova lei entrando em vigor, poderá ter que pagar o equivalente a até três salários, dependendo da proporcionalidade dos anos trabalhados pelo empregado, sendo que, hoje o empregador faz a indenização referente aos 30 dias.
O tema nesse aspecto ainda tem sido tratado com muita cautela, visto que não há nenhum precedente ainda nesse sentido.
Muitos trabalhadores estão preocupados questionando se em casos de pedido de demissão o empregado terá que pagar o valor respectivo ao aviso prévio ampliado. Daí surge um novo questionamento:
O empregado também terá que arcar com o aviso prévio ampliado em caso de comunicação de dispensa por parte do mesmo?
Embora muitas notícias estejam relatando que sim, não é o que informa o Deputado relator do Texto, Arnaldo Faria de Sá, que explica que, em caso de demissão voluntária, vale a atual regra. O empregado trabalha 30 dias ou indeniza a empresa, que também pode optar por liberar o funcionário, sem ônus. Segundo Sá, algumas entidades fizeram confusão ao alegar que o projeto aprovado valerá para quem pedir demissão do cargo. “Não faria sentido aprovar uma medida que viesse a prejudicar o trabalhador”, afirma.
Assim, há de se deixar claro que o Projeto trata do aviso prévio que o empregador deve conceder ao empregado, não sendo aplicado o mesmo a casos de comunicação de dispensa por parte do empregado.
Cabe ainda mencionar, que atualmente há a opção de redução da jornada durante o período de cumprimento do aviso prévio em 2 horas diárias ou em uma semana, a dúvida agora é se esta redução continuará vigente para o cumprimento do aviso prévio acima de 30 dias e como ela funcionará.
Desse modo, supondo que o trabalhador tem direito a 60 dias de aviso prévio, o mesmo poderá sair duas semanas antes de findar o período por tratar-se de dois meses e não um, ou, continuará sendo uma semana?
A realidade é que a referida alteração traz diversos reflexos, isto porque, se discutirá a maneira que será aplicada no momento da rescisão, o que ainda é uma questão que deve ser tratada com muita cautela e que somente será pacificada após haverem demandas nesse sentido que trarão precedentes de uniformização, já que o referido Projeto de Lei não menciona essas questões.
Outro assunto que tem ganhado destaque é a amplitude da aplicação da nova Lei.
A nova Lei alcança ou não contratos já extintos, ou apenas novos contratos de trabalho e aqueles já em andamento?
As centrais sindicais já demonstram seu objetivo que é de exigir que o pagamento do novo aviso prévio seja retroativo, beneficiando os trabalhadores que deixaram seus empregos nos últimos 24 meses.
O Presidente da Força Sindical, o deputado Paulo Pereira da Silva (PDT-SP) afirmou que todo trabalhador tem dois anos para recorrer de qualquer causa trabalhista. Por isso, vai orientar as pessoas que deixaram seus empregos nos últimos 24 meses a pedir o benefício na Justiça.
“No dia em que a Dilma sancionar, nós vamos meter processo na Justiça”, antecipa Paulo Pereira.
Já o presidente da Câmara, Marco Maia (PT-RS), informa que a proposta não é retroativa. Ou seja, o pagamento não deve ser estendido para aquelas pessoas que foram demitidas antes de as novas regras entrarem em vigor.
Aqueles que já estão no mercado de trabalho poderão usufruir do novo benefício. Vale tanto para o empregado que for demitido como para aquele que pedir demissão.
Indiscutível que a regulamentação do aviso prévio proporcional tem sido encarada por muitos como um avanço para os trabalhadores, que terão mais segurança contra a despedida arbitrária, evitando assim a rotatividade nas empresas.
Porém, as empresas pressionam a possibilidade de um prejuízo indiscutível em manter um funcionário por longo prazo em sua empresa, e passam a acreditar que além de mais rotatividade a aumento de número de vagas informais, a regulamentação trará ainda desestímulo de competitividade, o que iria totalmente à contramão do Projeto de Lei.
Afinal, seria muito oneroso para o empregador manter um trabalhador por longo período, mesmo decidindo rescindir o contrato, e não tendo interesse no cumprimento do aviso prévio, estar sujeito a pagar até mesmo três meses a mais de verbas rescisórias, além de indenizar os três salários.
A meu ver, ainda que pareça impiedosa a nova regulamentação, e mesmo com tantas polêmicas e divergências sobre o assunto, a sanção da ampliação do aviso prévio não beira a dimensão que esta decisão teria se estivesse partindo do STF.
O Supremo Tribunal Federal (STF) adiou, em junho deste ano, a deliberação sobre o tema que encontra amparo no artigo 7º, inciso XXI, da CF, que trata dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais e assim descreve:
Porém, esta legislação a que se refere o inciso acima nunca foi editada.
Tudo começou pela demora na votação do Projeto de Lei em questão.
Assim, o Supremo Tribunal Federal havia decidido em 22.06.2011 que iria fixar regras para que o aviso prévio fosse proporcional ao tempo de serviço prestado por um trabalhador.
Tal fato se deu em razão da análise pelo plenário de um pedido de quatro funcionários da Vale que foram demitidos. O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, julgou procedente o pleito dos trabalhadores.
Eles pediam que o Supremo declarasse a omissão do Congresso Nacional em regulamentar o tema, já que o artigo 7º da Constituição Federal, no inciso XXI, estabelece "aviso prévio proporcional ao tempo de serviço".
Também requisitaram que o tribunal estipulasse regras a serem seguidas pelas empresas até a edição de uma lei que definiria a questão. Todos os ministros concordaram com Mendes, mas não houve consenso sobre o que deveria ser aplicado a partir de então.
Entre as propostas apresentadas por alguns ministros estavam além do mínimo já estabelecido pela Constituição Federal:
- um mês de salário para cada três anos trabalhados;
- um mês de salário para cada cinco anos trabalhados;
- um mês de salário para cada seis anos trabalhados;
- dez dias de salário para cada ano trabalhado;
- um teto de três meses de trabalho, a partir de 10 anos trabalhados.
Não houve, porém, qualquer definição. Por conta disso, sequer ocorreu o pronunciamento da decisão sobre a omissão legislativa.
O aviso prévio e a sua nova regulamentação decorrente da Lei nº 12.506/2011
Ficar anos numa mesma empresa significa, em última análise, ficar fora do mercado de trabalho, o que torna mais difícil a sua recolocação em caso de dispensa. Justo, então, que se dê mais tempo a este.
I – Introdução
Sancionada pela Presidenta da República em 11 de outubro de 2011, a Lei 12.506 altera as disposições da CLT referentes ao aviso prévio, em conformidade com o disposto no art. 7º, XXI, da Constituição Federal.
É o seguinte o texto da novel lei:
Referida lei entrou em vigor na data da sua publicação (art. 2º), estando já a produzir os seus efeitos.
II – Conceito
Em direito do trabalho, aviso prévio é a comunicação que o empregado ou o empregador deve fazer ao outro de que não pretende mais manter o vínculo contratual. Deste modo, tanto o empregador que pretende dispensar o empregado como o empregado que pretende pedir demissão estão obrigados ao aviso prévio.
Segundo define Luciano Martinez, "o aviso prévio é uma declaração unilateral receptícia, assim identificada porque somente gera efeito quando o destinatário toma conhecimento de seu conteúdo. Trata-se, na verdade, de um instrumento por meio do qual um dos integrantes da relação jurídica participa (dá conhecimento) ao seu opositor de uma específica intenção" [01].
O Aviso prévio é cabível somente nos contratos por prazo indeterminado, pois nos contratos de prazo determinado (inclusive contrato de experiência) os contratantes já sabem quando o contrato irá terminar. A exceção são os contratos de prazo determinado tenham cláusula que assegure o direito recíproco de rescisão antecipada (CLT/481). É o que diz a súmula 163 do TST:
O objetivo do aviso prévio é dar ciência à outra parte de que não mais pretende manter o contrato de trabalho. Para o empregado, para que ele possa procurar outro emprego; para o empregador, para que ele possa encontrar um substituto.
A falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito de receber os salários correspondentes ao prazo do aviso (CLT/487, § 1º); se por parte do empregado, dá ao empregador o direito de descontar, na rescisão, os salários correspondentes ao prazo respectivo (CLT/487, § 2º).
O aviso prévio é devido ao empregado, também, em caso de rescisão indireta (CLT/487, § 3º) e em caso de cessação da atividade da empresa empregadora, conforme súmula 44 do TST:
Como direito do empregado, o aviso prévio é, em princípio, irrenunciável. Só será admitida a renúncia, se ficar bem demonstrado que o empregado, ao renunciar, já tivesse obtido um novo emprego, segundo entendimento do TST, consubstanciado na súmula 276:
A contagem do aviso prévio se faz na forma prevista no CC/132, ou seja, excluindo-se o dia do início e computando-se o dia do término, de acordo com a súmula 380 do TST:
O aviso prévio tem, ainda, o poder de transformar um contrato de prazo indeterminado em um contrato de prazo determinado, pois à partir da ciência do aviso pela outra parte, o contrato passa a ter prazo certo para terminar. Por conta disso, no curso do aviso prévio não ocorrem causas que possam gerar estabilidade no emprego.
O aviso prévio não pode ser dado durante o período em que o empregado encontra-se em regime de estabilidade ou de garantia de emprego. O aviso prévio dado em tais condições é inválido.
A justa causa praticada pelo empregado no curso do aviso prévio faz com que este perca o direito às verbas de natureza indenizatória que seriam pagas na rescisão. Excetua-se dessa regra o abandono de emprego, pois as faltas ao serviço no cumprimento do aviso apenas acarreta a perda dos dias faltados.
II.1. Tipos de aviso prévio.
II.1.a. Aviso prévio trabalhado.
Quando o empregado trabalhar durante o período de aviso prévio, o horário de trabalho será diferenciado. Ele trabalhará 2 horas a menos por dia ou não trabalhará na última semana do mês do aviso.
O objetivo da redução da jornada é propiciar ao trabalhador que possa procurar outro emprego. Por essa razão não se pode substituir a redução pelo pagamento dessas horas. Nesse sentido, a súmula 230 do TST:
Em caso de aviso prévio trabalhado, o empregado faz jus ao recebimento de suas verbas rescisórias no primeiro dia após o término do cumprimento do prazo do aviso.
Caso o empregado, no curso do aviso prévio, venha a receber auxílio-doença, sendo afastado do trabalho, os efeitos da dispensa somente valerão após a alta médica e a conseqüente cessação do benefício.
II.1.b. Aviso prévio indenizado.
Ocorre quando o empregado não trabalha durante o aviso prévio. A rescisão se opera de imediato, indenizando-se o empregado pelo período correspondente ao aviso. Neste caso o empregado receberá suas verbas rescisórias 10 dias após a comunicação da rescisão.
O aviso prévio indenizado integra, para todos os fins, o tempo de serviço do empregado, projetando-o um mês para frente (CLT/487, § 1º). No mesmo sentido, a súmula 182 do TST:
Deve-se observar, todavia, que os efeitos dessa projeção tem efeitos limitados às vantagens econômicas adquiridas antes do aviso, como reconhecido na súmula 371 do TST:
O aviso prévio cumprido em casa equivale ao aviso prévio indenizado, razão pela qual as verbas rescisórias devem ser pagas até o décimo dia da comunicação da dispensa, conforme OJ 14, da SBDI-1 do TST:
A data da baixa na CTPS deverá corresponder ao último dia do aviso prévio, mesmo que se trate de aviso prévio indenizado, de acordo com a OJ 82, da SBDI-1 do TST:
Para efeito de prescrição da ação trabalhista, a contagem do prazo de 2 anos inicia-se ao término do prazo do aviso prévio, mesmo que seja indenizado. Assim, a OJ 83 da SBDI-1 do TST:
III – Origens históricas
Ao contrário do que possa parecer, o aviso prévio não é um instituto exclusivo do direito do trabalho, sendo que suas origens remontam à idade média e aos primórdios do direito comercial. Sérgio Pinto Martins anota que "nas corporações de ofício, o companheiro não podia abandonar o trabalho sem conceder o aviso prévio ao mestre..." [02].
Na legislação pátria, o vetusto Código Comercial, que é do ano de 1850, já contemplava o aviso prévio no seu art. 81, e o antigo Código Civil de 1916, ao tratar da locação de mão de obra, no art. 1.221, previa a possibilidade, nos contratos de prazo indeterminado, de resilição contratual por quaisquer das partes mediante aviso prévio.
De lembrar, também, a Lei do Representante Comercial Autônomo (Lei 4884/65), que no seu art. 34 prevê a obrigatoriedade do aviso prévio com antecedência mínima de 30 dias, para resilição dos contratos de prazo indeterminado que tenham mais de seis meses.
É assim, o aviso prévio, um instituto do direito contratual em geral, que foi incorporado pelo direito do trabalho.
IV – da nova regulamentação do aviso prévio
A CLT prevê o aviso prévio, nos contratos de trabalho, nos arts. 487 a 491.
Segundo a antiga disposição do art. 487, o aviso prévio deveria ser dado com antecedência mínima de 8 dias, se o pagamento fosse efetuado por semana, ou 30 dias, se por quinzena ou mês.
A Constituição Federal de 88 trouxe nova disposição sobre o instituto em questão no seu art. 7, XXI, que garante, ao trabalhador, o direito ao "aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei".
O termo "proporcional" inserido no texto constitucional buscou dar nova amplitude ao direito ao aviso prévio. Evidente que a intenção do texto constitucional era dar tratamento diferenciado a quem tinha mais tempo de serviço no mesmo empregador. A idéia, assim, era de que, quem tivesse trabalhado mais, tivesse mais tempo de aviso prévio, por isso mesmo proporcional.
Entretanto, por tratar-se de uma norma constitucional de eficácia limitada [03], entendeu-se que ela não era autoaplicável, dependendo de regulamentação à cargo do legislador ordinário. Nesse sentido, a OJ 84 da SBDI-1 do TST:
OJ 84.
AVISO PRÉVIO – PROPORCIONALIDADE. A proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo de serviço, depende da legislação regulamentadora, visto que o art. 7º, inc. XXI, da CF/1988 não é auto-aplicável
A regulamentação, então, do art. 7º, XXI, da Constituição Federal veio agora, com um incrível atraso de 23 anos, através da Lei 12.506/11, que dispõe ser direito do trabalhador o aviso prévio de 30 dias, para aqueles que têm até um ano de serviço, sendo acrescidos 3 dias por cada ano a mais de serviço na mesma empresa, até o máximo de 60 dias de acréscimo. Desta forma, o máximo de tempo de aviso prévio será de 90 dias, conforme tabela abaixo.
Tempo de serviço
|
Tempo de aviso prévio
|
Até 1 ano
|
30 dias
|
Até 2 anos
|
33 dias
|
Até 3 anos
|
36 dias
|
Até 4 anos
|
39 dias
|
Até 5 anos
|
42 dias
|
Até 6 anos
|
45 dias
|
Até 7 anos
|
48 dias
|
Até 8 anos
|
51 dias
|
Até 9 anos
|
54 dias
|
Até 10 anos
|
57 dias
|
Até 11 anos
|
60 dias
|
Até 12 anos
|
63 dias
|
Até 13 anos
|
66 dias
|
Até 14 anos
|
69 dias
|
Até 15 anos
|
72 dias
|
Até 16 anos
|
75 dias
|
Até 17 anos
|
78 dias
|
Até 18 anos
|
81 dias
|
Até 19 anos
|
84 dias
|
Até 20 anos
|
87 dias
|
Até 21 anos
|
90 dias
|
Acima de 21 anos
|
90 dias
|
V - Conclusão
O nosso legislador não prima pela rapidez. Passados 23 anos da promulgação da nossa Constituição, várias normas dependentes de regulamentação ainda não o foram. Tomemos como exemplo a questão do direito de greve do servidor público, até hoje não regulamentado.
Ao menos a questão do aviso prévio proporcional, contemplado no art. 7, XXI, da Constituição Federal recebeu, finalmente, a sua regulamentação.
E a questão é justa: o tempo de aviso prévio não pode ser igual e indistinto para todos os trabalhadores. Aqueles que permanecem mais tempo no serviço merecem tratamento diferenciado, porque diferenciada é a sua situação.
Afinal, o princípio da isonomia, consagrado no caput do art. 5º da Constituição, adota o conceito aristotélico de tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual, na medida das suas desigualdades.
O empregado que se dedicou anos a fio a um mesmo empregador não pode receber tratamento igual aos daquele que trabalhou por um ano ou menos. São situações distintas que os tornam desiguais, justificando o tratamento diferenciado por parte da lei.
Ficar anos numa mesma empresa significa, em última análise, ficar fora do mercado de trabalho, o que torna mais difícil a sua recolocação em caso de dispensa. Justo, então, que se dê mais tempo a este. Não é essa a função precípua do aviso prévio?
Salutar, pois, ainda que tardia, a medida contemplada na lei 12.506/11, reparando uma injustiça que vem sendo cometida há muito tempo, ou pelo menos desde 1988.
Notas
- Curso de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 490.
- Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2010, p. 404.
- José Afonso da Silva classifica de eficácia limitada a norma constitucional que depende de regulamentação por lei ordinária. Diz o mestre que as normas constitucionais de eficácia limitada "... são todas as que não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado" (Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 82-83).
Bibliografia
MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2011.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2010.
_____. Comentários às súmulas do TST. São Paulo: Atlas, 2010.
SALES, Fernando Augusto De Vita Borges de, e MENDES, Marcel Kléber. Temas de direito do trabalho de A a Z. No prelo.
SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2008.
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